Riciclaggio e autoriciclaggio per equivalente. Il problema del provento da reato tributario

321 RICICLAGGIO E AUTORICICLAGGIO “PER EQUIVALENTE”. IL PROBLEMA DEL PROVENTO DA REATO TRIBUTARIO

“Value” money laundering and “value” self-laundering.

The issue of the fiscal crime proceeds

Gli artt. 648-bis e 648-ter.1 c.p. sono stati intesi come strumento indiretto di lotta all’evasione fiscale, quando la loro attitudine avrebbe dovuto condurli ad un loro prevalente impiego verso i flussi di capitali del crimine organizzato. La indiscriminata ammissione di tutti i reati tributari nel novero dei reati presupposto ha comportato la ‘riduzione' della provenienza qualificata della res a un mero miraggio dogmatico-ermeneutico. La cd. “concezione finanziaria” dei reati di riciclaggio e autoriciclaggio ne ha anch’essa sbiadito i tratti essenziali, esponendo le figure criminose alle continue oscillazioni dell'overruling in malam partem. Analizziamo le cause che hanno condotto a questo stato dell’arte, valorizzando le ragioni tecnico giuridiche che dovrebbero condurre ad un recupero dei cd. ‘fondamentali' della materia.

When, by their very nature, Articles 648 bis and 648 ter 1 of the Criminal code should have been directed mainly to the capital flow of organized crime, they have instead been directed towards almost exclusively towards tax evasion. The indiscriminate intrusion of fiscal crimes into the number of predicate offences has signified a diminishment of the qualified origin of the res, the first element for any configurability of these accessory crimes, has been reduced to a mere dogmatic - hermeneutic delusion. The essential features of the so called “Financial conception” of money laundering and self-laundering crimes have also faded, exposing these to the continuous fluctuations of overruling in malam partem. We analyze the causes that led to this state of the art, sharply recalling the technical and legal reasons that should lead to a recovery of the so-called ‘fundamentals’ still in force.

di Simone Faiella

Professore a contratto nell’Università Internazionale di Roma Avvocato

1. COMPLICAZIONI NORMATIVE E SEMPLIFICAZIONI ERMENEUTICHE

Alla luce del lustro appena trascorso dalla entrata in vigore del delitto di cui all’art. 648-ter1 c.p.¹, è utile svolgere alcune riflessioni riguardo all’esperienza applicativa su di esso maturatasi, segnatamente nella ‘materia' dei proventi da reati tributari. Tale prospettiva di analisi rivela quanto tale esperienza stia influendo sulla dogmatica dell’intero comparto dei cd. " reati accessori “[^2].

[^2].Per un affresco sull'iter che ha condotto al varo dell’art. 648 ter 1 c.p. e per una segnalazione dei profili di criticità dettati dalle forzate connessioni con la responsabilità ‘da reato tributario', v. P.V. TONINI, Autoriciclaggio di denaro: criticità e profili innovativi di legislazione penale contemporanea, in Arch. pen., fasc. 3, 2015.

La previsione incriminatrice di cui all’art. 648 - ter. 1 c.p. ha fatto ingresso nel sistema penale italiano con la dichiarata mission di abbattere quel dogma comunemente evocato con il suggestivo nomen di “privilegio di autoriciclaggio”, collocandosi in netta controtendenza rispetto a un’elaborazione dogmatica ed ermeneutica ‘di lungo corso', che indicava il detto privilegio come validamente ancorato su pretesi nessi ontologici con il reato fonte. La riforma, a mo' di rivoluzione copernicana, avrebbe dovuto elidere quella promessa di impunità che ne derivava e che aveva informato di sé la disciplina dettata dall’art. 648-bis c.p. dai suoi stessi esordi.

La riforma, a mo' di rivoluzione copernicana, avrebbe dovuto elidere quella promessa di impunità che ne derivava e che aveva informato di sé la disciplina dettata dall’art. 648-bis c.p. dai suoi stessi esordi.

Anonimamente rubricata quale “Sostituzione di denaro o valori provenienti da rapina aggravata, estorsione aggravata, sequestro di persona a scopo di estorsione”, la fattispecie venne collocata nel titolo XIII (“Dei delitti contro il patrimonio), immediatamente dopo quella di ricettazione ².

In questa stessa ottica di continuità con il delitto di cui all’art. 648 c.p., anche la nuova previsione incriminatrice venne dotata dello stesso incipit ("Fuori dei casi di concorso nel reato") e, in linea con quello stesso fil rouge, la nuova figura criminosa venne anch’essa fondata su condotte neutre, peraltro - ad onta della rubrica – solo finalizzate alla sostituzione ³. Il dolo specifico alternativo di ricettazione e di favoreggiamento reale ne faceva una sorta di Giano bifronte privo di reali tratti autonomi ⁴. L’art. 648 - bis c.p., quale frutto spurio della decretazione d’urgenza del legislatore del ‘78, fu impressa di quell’‘artificiale' continuum con il delitto di ricettazione che ne avrebbe compromesso la messa fuoco, l’efficacia e la capacità selettiva ⁵. Il legislatore attenderà dodici anni per introdurre nell’art. 648 - bis c.p. il riferimento all'ostacolo all’identificazione della provenienza della res ⁶. Con lo stesso intervento, oltreché conferire alla fattispecie l’attuale nomen di “Riciclaggio” e mutare il riferimento alla sostituzione, amplierà il decalogo dei delitti presupposto inserendovi i reati concernenti la produzione e il traffico di sostanze stupefacenti.

Nel 1993 il legislatore interverrà nuovamente sull’art. 648 - bis c.p., stavolta, in ratifica ed esecuzione della Convenzione di Strasburgo del 1990 ⁷, inserendovi il riferimento al trasferimento e ampliandone il novero dei reati presupposto alla ‘categoria' del “delitto non colposo”.

Secondo la prassi dominante, la previsione incriminatrice avrebbe ritagliato per la ‘sottofattispecie' dell'ostacolo un ruolo meramente residuale rispetto a quelle di trasferimento e sostituzione. Solo queste avrebbero infatti assunto la veste di paradigma dell’intera fattispecie criminosa, in quanto ritenute di per sé sufficienti ai fini dell’applicazione dell’art. 648 - bis c.p.a prescindere da qualsivoglia effettiva idoneità decettiva della condotta ⁸.

Il trend ‘ultraestensivo' si sarebbe poi fatalmente riflesso sul piano della definizione dei perimetri del nesso soggettivo. Proprio l'‘artificiale' neutralità delle condotte di riciclaggio avrebbe reso percorribile la via del dolo eventuale anche in ambito di delitto di riciclaggio. Tale via sarebbe risultata in fatto preclusa, ove invece si fosse affermata la necessaria consistenza dissimulatoria della relativa condotta ⁹.

Il delitto di riciclaggio ha finito così per essere reso indistinguibile rispetto al delitto di ricettazione. Si trattava di una conseguenza inevitabile in quanto ad ogni trasferimento (art. 648-bis c.p.) è connaturato un acquisto (art. 648 c.p.) e viceversa.

Ne è derivato che, ogni qual volta un’operazione prenda ad oggetto denaro, la prassi si muova nella sola ottica della qualificazione del fatto secondo l’art.648-bis c.p. Tale deriva ermeneutica è, evidentemente, dimentica anche di quanto pure l’art. 648 c.p. contempli quale proprio oggetto materiale il denaro.

che aveva legittimato la non punibilità dell’autoricettazione” dovesse valere anche ai fini della non punibilità dell’autoriciclaggio”.

Per questa via si negavano in primis le peculiarità di ratio e di storia della disciplina del delitto di ricettazione. Nelle codificazioni preunitarie, esso era considerato quale “concorso post delictum”. Come si sarebbe poi autorevolmente sottolineato, detta ipotesi tutto aveva fuor che i crismi dell’effettivo concorso, «per la semplice e persuadente ragione che l’uomo non può chiamarsi a render conto di un delitto se non quando ei ne sia stato cagione; onde ripugna ravvisare complicità in chi prese ad agire soltanto dopo consumato il delitto, perché ciò include il sofisma di ammettere una causa posteriore all’effetto» ¹⁰. In accoglimento delle indicazioni offerte dalla dottrina, il delitto diverrà fattispecie autonoma con l’incipit “Fuori dei casi di concorso nel reato”¹¹.

Il delitto di ricettazione si andrà ad incentrare sugli atti di acquisto o ricezione, con ciò dichiarando – già nella descrizione della condotta – la necessaria estraneità di autorìa rispetto al reato presupposto¹².

Mai, inoltre, si porrà all’orizzonte qualsivoglia proposta di introduzione del delitto di “autoricettazione”: nelle ipotesi monosoggettive, non si potrebbe nemmeno concepire un acquisto da se stessi; nelle ipotesi concorsuali si tratterebbe di punire una trasmissione della mera disponibilità materiale della res tra più coautori dello stesso fatto di reato (presupposto). In ragione di quest’ultimo sarebbero infatti già tutti possessori,quantomeno in via mediata (art. 1140 c.c.).

Allo stesso tempo, il cd. “autoriciclaggio” – contrariamente a quanto appena osservato in tema di “autoricettazione” – evocava questioni che non attenevano alla tipicità del fatto, ma esclusivamente alla sua punibilità. La non punibilità del post factum non disconosceva, anzi, presupponeva proprio la tipicità dell’autoriciclaggio. Quest’ultimo, già prima della novella del 2014, costituiva dunque un fatto tipico,qualificabile ai sensi dell’art. 648 - bis c.p.La formula legis, non riconoscendo rilievo alla distinzione tra dante causa e accipiens, rendeva ascrivibile il delitto ad entrambi i terminali del rapporto duale. Il trasferimento,la sostituzione e le «altre operazioni in modo da ostacolare l’identificazione della provenienza» potevano infatti riguardare sia il dante causa sia l'avente causa.

L’autoriciclaggio era semplicemente il delitto di riciclaggio compiuto dallo stesso autore del reato presupposto. Riprova in tal senso giungeva dalla piana considerazione che, in assenza di quella precedente responsabilità, si sarebbe potuti incorrere nel delitto di cui all’art. 648-bis c.p. anche quali danti causa. Si sarebbe dunque dovuto riconoscere che, diversamente dal delitto di ricettazione – perciò considerato fattispecie plurisoggettiva impropria[^14] –, nel delitto di riciclaggio l’intersoggettività è mera eventualità, che si palesa sul piano statistico e non anche su quello strutturale-dogmatico. Nulla toglie infatti che un narcotrafficante, mediante ad esempio una sala cinematografica di cui sia titolare, decida di conferire “lecito vestizione” ai flussi provenienti dalla propria attività illecita emettendo molti più biglietti di quanti effettivamente non ne venda. È invece prevalso, e si è via via consolidato,il costrutto dogmatico-ermeneutico di ‘stampo ricettatorio', avvinto all’asserito necessario ricorrere di un rapporto negoziale (intersoggettivo e commutativo) della titolarità di un diritto.

Sull’onda di questo imprinting, la giurisprudenza aveva “riqualificato” il delitto di riciclaggio come fattispecie di “particolare ricettazione”[^15] e la non punibilità dell’autoriciclaggio aveva finito così per operare sempre, inibendo l’applicazione dell’art. 648-bis c.p. anche ai casi di successiva reale dissimulazione.

Il mancato distinguo tra money spending e money laundering aveva fatto sì che rimanessero attratte nell’area del privilegio anche manovre più complesse ed efficaci di effettiva

“lecito - vestizione” ¹³. Mentre il fondamento dogmatico del privilegio di autoriciclaggio era stato tratto sulla scorta del principio del ne bis in idem sostanziale, il suo fondamento normativo era stato identificato dunque sulla scorta della citata clausola di riserva. Tale assetto di disciplina recava l’assurdo di incentivare l’autore del reato presupposto al compimento di fatti di riciclaggio: a fronte della non punibilità in diritto del secondo reato, egli avrebbe potuto conseguire la non punibilità in fatto del primo illecito.

[^]: «§ 1956.Title 9-105.100 - Introduzione - La legislazione federale in materia di riciclaggio entrò in vigore nel 1986 con l’approvazione del M.L.C.A. codificato al 18 USC paragrafi 1956 e 1957. Per coordinare ed uniformare queste norme sono state promulgate alcune regole che sono qui di seguito indicate […]. 9-105.300, 310, 320, 330 (Omissis). Illustrazione - Entrambe i paragrafi 1956 e 1957 richiedono che i beni oggetto di riciclaggio siano effettivo provento di attività illecite al momento in cui avviene il riciclaggio. La norma non stabilisce espressamente in quali casi i beni debbano essere considerati “proventi” ma dal contesto si evince che il bene deve essere il risultato di un reato già consumato o di una fase già conclusa di un reato in corso, prima che avvenga il riciclaggio. Pertanto né il 1956 né il 1957 possono essere applicati quando nella stessa transazione finanziaria siano contemporaneamente presenti sia il riciclaggio sia i proventi di una specifica attività criminale da riciclare. 4 (omissis) Illustrazione - Una delle maggiori difficoltà incontrate nell’applicazione delle disposizioni sul riciclaggio è quella alla quale ci si riferisce normalmente come i casi di “ricevuta e deposito”. Questi sono i casi nei quali una persona deposita i proventi di una attività illegale da lui stesso compiuta su di un conto bancario chiaramente identificabile e riferibile a detta persona. In questo caso non vi è alcun occultamento e la transazione è eseguita in modo tale che detta persona può tranquillamente usare e godere dei proventi dell’attività illecita. Alcune preoccupazioni sono sorte sul fatto che i casi di “ricevuta e deposito” non possono essere giudicati così severamente come quelli di riciclaggio con occultamento dei beni perché evidentemente nei casi di R&D il riciclaggio non crea allarme sociale a parte quello della specifica attività illegale ed in qualche caso non è che il completamento della stessa attività illecita. [^]: Tali preoccupazioni hanno fatto sì che la Sentencing Commission modificasse le linee guida delle decisioni in modo che venisse ridotto il grado di repressione del reato di riciclaggio. Mentre i §§ 1956 e 1957 si applicano alle transazioni R&D per ragioni di indirizzo generale, dette transazioni non debbono essere imputate salvo che siano presenti circostanze estreme. Quindi dette transazioni possono essere addebitate quando siano presenti altri indizi riferiti al riciclaggio quali tentativi di nascondere o sviare i proventi illeciti, quando la transazione ha per scopo una ulteriore attività illecita o quando tende ad evitare la sua trasparenza».

La punibilità dei fatti di autoriciclaggio, preferita alla allarmante alternativa della punizione del riciclaggio colposo ¹⁴, imponeva – contrariamente a quanto si era ritenuto sino ad allora – un superamento della neutralità delle condotte, mediante una chiara valorizzazione del profilo dissimulatorio. Solo l’identificazione del delitto nella manovra di occultamento avrebbe condotto a qualificare il fatto di autoriciclaggio come un qualcosa di ulteriore e diverso e, soprattutto, non necessitato rispetto al reato presupposto. Questo ‘salto di qualità' nella definizione dei tratti distintivi del fatto avrebbe consentito di scindere quel rapporto di implicazione necessaria tra reato fonte e reato accessorio che, per il delitto di riciclaggio, aveva reso quest’ultimo una conseguenza inevitabile, e perciò non punibile, del primo¹⁵.

Sul piano della collocazione all’interno del Codice, bene avrebbe fatto il legislatore del 2014 ove avesse finalmente collocato la previsione (assieme a quelle di cui agli artt. 648 - ter e 648 - quater c.p.) in un contesto codicistico più consono. Nulla gli avrebbe infatti impedito di confezionare un’unica previsione incriminatrice che tenesse in debito conto quanto l’autoriciclaggio non sia altro che il fatto di riciclaggio, ma commesso dall’autore del reato presupposto. L’unica fattispecie avrebbe dovuto incentrata tutta sulla idoneità in concreto della manovra, eliminando qualsivoglia riferimento ad atti neutri quali quelli di “trasferimento” e di “sostituzione”. Tale semplice intervento, unito alla rimozione della citata clausola di riserva (“Fuori dei casi di concorso nel reato"), avrebbe offerto all’interprete un quadro normativo univoco e certamente più chiaro ¹⁶. La garanzia di un trattamento più mite in favore dell’autore del reato presupposto avrebbe potuto essere assicurata, ove non si fosse ritenuto di affidarsi all’art.81 cpv. c.p., a una semplice attenuante (soggettiva), anche non bilanciabile ¹⁷.

Il pigro approccio di conservazione dell’esistente ha, invece, condotto a mantenere intatte sia la collocazione codicistica del delitto di riciclaggio sia la sua vaga formula per come espressa dall’art. 648 - bis c.p., affidando la disciplina dei fatti di autoriciclaggio ad una nuova e ulteriore previsione incriminatrice. Ne è derivato un assetto inutilmente complicato e multiforme, nel cui contesto la stessa ‘collocazione numerica' conferita al delitto di autoriciclaggio si autodefinisce quale testimonial di un’ingiustificata complicazione concettuale.

Allo stato, ricorrono nel nostro ordinamento due formulae legis gravemente distoniche tra loro. La disciplina vigente è foriera di indebite scomposizioni della qualificazione giuridica di uno stesso fatto ove compiuto in concorso tra responsabile del reato presupposto ed estraneo ad esso. Tale duplicazione normativa ha così recato questioni inutili e complesse, all’interno delle quali spicca quella della identificazione del ‘titolo' della responsabilità dell’anzidetto extraneus ove conferisca un contributo di riciclaggio in favore dell’autore del reato presupposto. Quid iuris in tali casi tra delitto di riciclaggio e concorso nel delitto di autoriciclaggio?¹⁸

La riforma ha costituito dunque un’occasione persa per il riordino di un intero comparto di disciplina. L’art. 648 - ter.1 c.p. si rivela uno dei tanti prodotti di scarso pregio della legislazione ‘contemporanea', collocabili sulla falsariga della sempre attuale “eterogenesi dei fini” di Wundt ¹⁹. Difatti, l’autoriciclaggio in senso stretto – come la stessa prassi sta riconoscendo – viene ancora riconosciuto quale post factum non punibile ²⁰. Nonostante la rubrica utilizzata, ciò che risulta oggi punibile è solo la dissimulazione della provenienza della res mediante “autoimpiego”. Come vedremo nel prosieguo, anche la finalizzazione che si è inteso di imprimere al delitto di autoriciclaggio ha contribuito a confondere la ricostruzione dogmatico ermeneutica della fattispecie di cui all’art.648-ter.1 c.p.

2. I DIROMPENTI EFFETTI DELL “ETERODIREZIONE ERMENEUTICA”

Il nostro Paese, ben prima dell’avvento dell’art. 648-ter.1 c.p., è stato lungamente invitato – sia in sede comunitaria sia in sede G.A.F.I. – a punire l’evasione fiscale facendo ricorso al delitto di riciclaggio ²¹. Anche recentemente, la direttiva (UE) 2018/1673 ha indicato come “attività criminosa” che possa dirsi presupposto dei reati di riciclaggio «qualsiasi tipo di coinvolgimento criminale nella commissione di un qualsiasi reato punibile, conformemente al diritto nazionale, con una pena detentiva o con una misura privativa della libertà di durata massima superiore a un anno ovvero, per gli Stati membri il cui ordinamento giuridico prevede una soglia minima per i reati, di un qualsiasi reato punibile con una pena detentiva o con una misura privativa della libertà di durata minima superiore a sei mesi». Sono dunque reati considerati in ogni caso attività criminose la «frode, compreso qualsiasi reato di cui alla decisione quadro 2001/413/ GAI del Consiglio» (art 2, lett. i), e «i reati fiscali relativi alle imposte dirette e indirette, conformemente al diritto nazionale» (art. 2 lett. q) ²².

Giova a tale riguardo ricordare come, quando questi input di rango sovranazionale venivano espressi, il nostro art. 648-bis c.p., già dal ‘93, fosse stato ampliato a tutti i delitti (non colposi). Non a caso, le “Istruzioni operative per la segnalazione di operazioni sospette” della Banca d’Italia avevano indicato, a norme invariate, i reati fiscali come presupposto del delitto di riciclaggio ²³.

La richiesta è stata quindi ‘interpretata’ come volta – piuttosto che ad un mutamento di disciplina – ad un cambio di marcia nella sua applicazione, affinché fosse punita l’evasione fiscale anche mediante l’art. 648-bis c.p. Simili incursioni sulla nostra ermeneusi riproducevano in qualche forma quanto avvenuto nel contiguo tema della cd. “saga Taricco”; con la differenza però che, in questo ambito, non sembrano aver operato i controlimiti ²⁴.

Tale pressione ermeneutica, volta alla miglior tutela degli interessi finanziari dell’Unione europea, ha infatti svolto appieno i suoi riflessi anche sulla definizione del target di tutela della disciplina penale dei fatti di riciclaggio e di autoriciclaggio. Sin da quando se ne è iniziato a discutere seriamente, il ‘nuovo' delitto di autoriciclaggio è stato identificato come tessera ineliminabile di un preconcetto mosaico punitivo, nel cui contesto la nuova norma avrebbe dovuto costituire un ulteriore strumento di tutela contro l’evasione fiscale, risarcendo la disciplina dei delitti tributari della sua vulnerabilità in termini di prescrizione. Non è un caso se l’introduzione nel nostro sistema del self laundering sia avvenuta nell’ambito di una riforma destinata alla lotta all’evasione fiscale ²⁵.

In realtà, il vulnus recato dalla tendenziale maggiore complessità dell’accertamento di alcuni dei reati disciplinati dal d.lg. 10 marzo 2000, n. 74, aveva già condotto il legislatore ad innalzare di un terzo i termini di prescrizione per i delitti previsti dagli articoli da 2 a 10 del medesimo decreto ²⁶.

Se già all’epoca, dunque, l’esigenza di un rinforzo ab externo del comparto del diritto penale tributario era una fake news, essa lo è divenuta ancor più oggi mediante l’ulteriore ricorso alla decretazione d’urgenza con il d.l. 26 ottobre 2019 ²⁷. Quest’ultimo, nella parte in cui ha aumentato minimi e massimi edittali delle fattispecie fondamentali di cui al d.lg. 10 marzo 2000, n. 74, ha infatti indiscutibilmente conclamato la stagione della ipercriminalizzazione dell’evasione fiscale.

In ambito di delitto di riciclaggio, l’impostazione “fiscal-punitiva” aveva dato prova di sé già da prima dell’avvento della novella dell’art. 648-ter.1 c.p., facendo leva su una particolare lettura dell’evoluzione della disciplina dettata dall’art. 648-bis c.p. A tale riguardo, veniva valorizzato sia l’ampliamento della previsione alle “altre utilità”, realizzato dal legislatore del ‘90, sia l’estensione della clausola di selezione del reato presupposto alla categoria del “delitto non colposo”, posta in essere dal legislatore del ‘93.

In base a tali rilievi, l’indirizzo applicativo dominante si svilupperà ritenendo le contravvenzioni e i delitti colposi gli unici reati presupposto estranei all’ambito di applicazione dell’art. 648 - bis c.p.

Simile indirizzo ermeneutico troverà sponda nella riforma dei reati tributari di cui al d.lg. 10 marzo 2000, n. 74. Con essa si supererà l’impostazione della previgente disciplina fondata su fattispecie di reato in gran parte di rango contravvenzionale ²⁸.

Attraverso la citata novella, tale comparto normativo – costellato di soli delitti (dolosi) – si presenterà interamente compatibile con la ‘categoria’ dei reati presupposto selezionata dall’art. 648 - bis (e oggi anche dall’art. 648 - ter.1 c.p.).

La riforma dei reati tributari ha, dunque, trovato quale formidabile interfaccia le modifiche operate sull’art. 648-bis c.p. Si è affermato, infatti, che «L’evoluzione storica della norma in esame (…) ha messo in evidenza come il legislatore, con le due riforme, abbia ampliato non solo il numero dei reati presupposto, ma anche la condotta incriminabile e lo stesso oggetto del reato, passando dalla semplice sostituzione di “denaro o valori” alla sostituzione o trasferimento di “denaro, beni o altre utilità”. Con tale amplissima ed ellittica formula è del tutto evidente che il legislatore ha inteso colpire, con il delitto di riciclaggio, ogni vantaggio derivante dal compimento del reato presupposto, tant’è che ha adoperato la locuzione “altre utilità” come una sorta di clausola di chiusura rispetto al “denaro e beni” proprio per evitare che potessero sfuggire dalle maglie della repressione penale utilità (qualunque esse fossero) derivanti dal reato presupposto e delle quali l’agente, grazie all’attività di riciclaggio posto in essere da un terzo, potesse usufruirne» ²⁹.

Il riferimento cardine per operare questa ‘rilettura' è palesemente costituito dall’ampiezza del riferimento alle “altre utilità”. Attraverso di esso, si afferma nella stessa occasione, che «la locuzione ‘altra utilità' è talmente ampia che in essa devono farsi rientrare tutte quelle utilità che abbiano, per il responsabile del reato presupposto il reato presupposto, un valore economicamente apprezzabile», ricomprendendovi «non solo quegli elementi che incrementano il patrimonio dell’agente ma anche tutto ciò che costituisca il frutto di quelle attività fraudolente a seguito delle quali si impedisce che il patrimonio s’impoverisca: il che è quanto accade quando viene perpetrato un reato di frode fiscale a seguito del quale l’agente, evitando di pagare le imposte dovute, consegue un risparmio di spesa che si traduce, in pratica, in un mancato decremento del patrimonio e, quindi, in una evidentissima e solare utilità di natura economica».

L’ampliamento dell’oggetto del reato di cui all’art. 648-bis c.p., dal “denaro o valori” al “denaro, beni o altre utilità” – operata attraverso la l. 19 marzo 1990, n. 55 –, darebbe dunque prova di una voluntas legis di colpire ogni vantaggio derivante dal compimento del reato presupposto. Il riferimento alle “altre utilità” costituirebbe ancor oggi una clausola di chiusura in grado di ricomprendere tutto ciò che abbia un “valore economicamente apprezzabile” e, di conseguenza, anche il frutto di quelle attività fraudolente fiscali a seguito delle quali si impedisca un impoverimento del patrimonio. Il reato “di frode fiscale” permetterebbe di evitare il pagamento delle imposte per come realmente dovuto e, perciò, farebbe conseguire un risparmio che si tradurrebbe inevitabilmente in un mancato decremento patrimoniale. Dunque, l'utilitas recata dai delitti tributari sarebbe sempre e incondizionatamente suscettibile di essere oggetto di riciclaggio con il fine, sempre più presunto, di ostacolarne la provenienza e permetterne la sottrazione alla pretesa impositiva dello Stato ³⁰ .

Recentemente si è affermato che tale iter evolutivo costituirebbe riprova di quanto l’intera disciplina del delitto riciclaggio sia «segnata da un affievolimento del legame con il delitto presupposto» ³¹.

3. LA TRASFIGURAZIONE DELLA CONFISCA “PER EQUIVALENTE”

Le nuove linee di indirizzo ermeneutico sono state ulteriormente favorite dall’evoluzione della disciplina e della prassi applicativa in tema di confisca. Nell’identificazione dei parametri fondamentali che reggono i rapporti tra reato fonte e reati accessori, certamente costituisce un crocevia essenziale quello della continuità tra prodotto, profitto e prezzo (art. 240 c.p.) e provento (artt. 648, 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 c.p.).

La prossimità concettuale tra gli uni e gli altri è dettata dal ruolo del reato che ne costituisce la fonte. Il legislatore li evoca come fossero sinonimi. Ed infatti, se nella formula adottata in particolare per l’art. 648 c.p. – dopo peraltro il riferimento al fine di profitto – indica gli oggetti materiali seguiti dalla dizione “provenienti da”, per il delitto di favoreggiamento reale pone, invece, riferimento al prodotto, profitto o prezzo del reato quali res cui riferire la condotta atta ad assicurarli.

Con il d.lg. 21 novembre 2007, n. 231 è stato aggiunto l’art. 648-quater c.p., che – al comma 1 – ha reso obbligatoria (nel caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti per il delitto di riciclaggio, di reimpiego e, dal 1 gennaio 2015, di autoriciclaggio) la confisca dei beni che costituiscono il prodotto o il profitto di tali reati. Il comma 2 dello stesso art. 648-quater c.p. prevede, da allora, un’ipotesi di confisca per equivalente riguardo a somme di denaro, beni o altre utilità di cui il reo abbia la disponibilità, anche per interposta persona, per un valore equivalente al prodotto, profitto o prezzo del reato.

La legge finanziaria del 2008 ³²ha successivamente esteso ai delitti tributari di cui agli artt. 2, 3, 4, 5, 8, 10-bis, 10-ter, 10-quater e 11 del d.lg. 10 marzo 2000, n. 74 l’ambito di applicazione dell’art. 322-ter c.p., rendendo così obbligatoria la confisca del prezzo e del profitto del reato ed estendendo la possibilità di procedere alla confisca “per equivalente”.

Sul piano dell’ermeneusi assistiamo, in parallelo al proliferare del diritto positivo in materia di confische, ad una trasfigurazione di ciò che fino a prima era stato ritenuto “equivalente”, e dunque ‘non proveniente da' reato. Tutto ciò che infatti era stato ritenuto un “equivalente” in termini di mero valore, verrà di poi considerato, in via diametralmente opposta, profitto del reato.

Tale percorso è contrassegnato da alcune fondamentali ‘tappe' che hanno condotto alla “confiscabilità diretta” del denaro in ragione della sua fungibilità assoluta, ben a prescindere dall’esistenza di un nesso di derivazione dal reato contestato ³³. La S.C. ha sul punto affermato che «il prezzo o il profitto c.d. accrescitivo derivante dal reato sia costituito da denaro, la confisca delle somme depositate su conto corrente bancario, di cui il soggetto abbia la disponibilità, deve essere qualificata come confisca diretta e, in considerazione della natura del bene, non necessita della prova del nesso di derivazione diretta tra la somma materialmente oggetto della ablazione e il reato» ³⁴.

La prova della connessione immediata tra l’identificazione del quid confiscabile (asseritamente in via diretta) e l’individuazione del provento, l’avevamo già avuta allorquando le Sezioni unite ebbero ad esprimersi sui rapporti fra associazione di tipo mafioso e riciclaggio. Nell’occasione le stesse argomentarono – concependo il delitto di cui all’art. 416-bis c.p. quale reato presupposto dei reati accessori anzidetti – sulla scorta della qualificabilità in termini di provento di quanto confiscabile in via diretta ai sensi del comma 7 dello stesso articolo. Proprio la confiscabilità diretta del profitto del prezzo e del prodotto avrebbe costituito, infatti, la prova della qualificabilità del reato associativo come reato presupposto ³⁵.

La metamorfosi così resa delle ipotesi di confisca “per equivalente” in altrettante ipotesi di confisca “diretta” ha recato un corto circuito logico-giuridico con riferimento ai reati oggetto del presente esame. A fronte di un qualsivoglia vantaggio economico-patrimoniale ottenuto con un reato tributario, l’atto successivo di disposizione compiuto su una qualsiasi disponibilità liquida perequabile viene considerato qualificabile come reato di riciclaggio o autoriciclaggio.

Tale approccio ermeneutico ha trovato terreno fertile nella risalente “teoria della contaminazione”, secondo cui, con specifico riguardo alle operazioni di versamento e prelievo che possono ordinariamente essere effettuate sui conti correnti bancari, si è ritenuto – ben prima dell’avvento dell’art. 648-ter.1 c.p. – di poter configurare il reato di riciclaggio facendo appunto leva sulla fungibilità del denaro e sull’effetto che deriverebbe dal versamento di una (anche esigua) parte di esso su un conto corrente “pulito”. L'irregolarità del deposito determinerebbe un effetto di trasferimento del denaro versato, recando inoltre una “contaminazione” del denaro “pulito” giacente sullo stesso conto corrente ³⁶. Nulla quaestio, ovviamente, se la somma successivamente ricettata, riciclata o reimpiegata provenga da un conto corrente interamente costituito da immissioni di denaro di provenienza qualificata. L’argomentare appare però censurabile allorquando con esso si sostiene che il denaro, successivamente riutilizzato, possa generare – sempre e in ogni caso – una fattispecie accessoria. Ciò significa dilatare oltremodo i confini del fatto tipico; significa negare portata tipizzante allo stesso parametro normativo dettato dal riferimento alla specifica provenienza della res; conduce ad indulgere su una fictio ìuris non consentita ³⁷.

Simile ‘flusso ermeneutico' risulta frutto di una chiara aberrazione sotto il profilo tecnico giuridico, in particolar modo ove, proprio in ambito di reati tributari, spesso chi è chiamato a risponderne non è soggetto che commette solo attività delittuose ma può ben essere persona (imprenditore individuale, lavoratore autonomo, azienda, etc. etc.) che, prima di tutto, svolge un’attività lecita. In questi casi risulta di tutta evidenza come considerare sempre la qualificabilità del cespite come profitto e/o come provento significhi, da un lato e in chiave di confisca, condurre ad una ablazione ‘del tutto e ovunque', dall’altro e in ottica di reati accessori,configurare sempre il ricorrere dell’ulteriore delitto. Ed infatti, riguardo alla confisca si tratta di decidere del destino, in termini di ablabilità o meno, di un cespite. Qui la ‘psicologia del tantundem' costituisce per il giudice una tentazione che, seppure ingiustificabile sul piano tecnico, si rivela quasi irresistibile, segnatamente ove egli debba decidere della sua restituzione o meno a fronte di una sopraggiunta prescrizione. Nel caso invece dei reati di riciclaggio e autoriciclaggio in particolare è in gioco la sussistenza stessa di una ulteriore responsabilità penale.

Per quanto riguarda in particolare la responsabilità ai sensi dell’art. 648-ter.1 c.p., essa diviene costantemente incombente sull’autore del reato presupposto a causa della presunzione iuris et de iure del ricorrere del provento. La prova contraria è diabolica, in quanto si guarda ai rapporti tra reato presupposto e reato accessorio esclusivamente in chiave economico finanziaria. Simile assetto, sia pure in stile moderno, riporta occultamente agli antichi e sempre aleggianti schemi della colpa d’autore ³⁸, poiché, chi ha compiuto il reato presupposto, si trova costantemente dinanzi l’alto rischio di poter essere ulteriormente chiamato a rispondere, in ragione di una mera responsabilità antecendente. Per assurdo, tale dinamica potrebbe ripetersi anche per un numero infinito di volte.

Se salta il criterio del nesso di presupposizione agganciato ad una chiara identificazione del provento, non c’è più alcun limite. In ogni momento può esservi una ripetizione della contestazione di cui all’art. 648-ter.1 c.p. e tale aberrante dinamica è favorita anche dalla irrilevanza della intervenuta prescrizione del reato presupposto, in ragione del richiamo all’ultimo comma dell’art. 648 c.p.

Simile ‘stato dell’arte', oltre a comportare un’inibizione tendenzialmente in aeternum dell’utilizzo di ogni risorsa, è semplicemente incompatibile con i principi cardine di un sistema penale che voglia dirsi liberale.

4. ‘REATI ACCESSORI PERSONALI' E ‘REATI ACCESSORI REALI'

La tesi, attualmente in voga, della indiscriminata ammissione di tutti i delitti tributari nel novero dei reati presupposto del delitto di riciclaggio e autoriciclaggio reca una regula iuris che taglia ab initio ogni accesso al fatto nelle sue concrete modalità. Se, infatti, è vero che il preliminare accertamento di compatibilità tra reato presupposto e reato accessorio vada condotto in astratto sulla scorta della conformità del “titolo” del primo reato rispetto alla clausola di selezione presente nel secondo, è del pari vero come l’elemento della provenienza della res sia ben lungi dall’esaurirsi in questo. Non può infatti abolirsi il riferimento normativo alla ‘provenienza da' attraverso il ricorso alla certamente ampia zona di manovra delle “altre utilità”.

La necessità della verifica in concreto è dettata dalla definizione del provento sul piano della materialità del fatto, per come esso si presenta volta per volta nella sua irripetibile individualità. Ragionare diversamente sarebbe come elidere lo studio del concreto snodarsi del nesso di causalità nei reati di evento.

La necessità dell’abbattimento di qualsivoglia percorso presuntivo può essere ben rappresentata attraverso una divisio: esistono, infatti, alcuni reati accessori che prescindono dal prendere a proprio oggetto materiale una res e altri che, invece, annoverano detto requisito tra i propri elementi costitutivi.

Indicandosi i primi come ‘personali' e i secondi come ‘reali', si deve concludere come – ad esempio – sia il delitto di favoreggiamento personale (art. 378 c.p.) sia il delitto di assistenza agli associati (art. 418 c.p.) appartengano alla prima ‘sotto-categoria'. I detti illeciti, infatti, non richiedono, ai fini della loro configurabilità, alcuna res di qualificata provenienza. Per quanto in particolare attiene al favoreggiamento personale, la condotta favoreggiatrice mira a un’impunità che può – evidentemente – essere perseguita a fronte di qualsivoglia reato presupposto.

Quest’ultimo non deve invero avere speciali crismi, salvo risultare conforme alla clausola di selezione di cui all’art. 378 c.p. Il delitto di favoreggiamento personale, per struttura e funzione, può dunque anche presupporre qualsivoglia delitto tributario, in quanto ognuna delle figure criminose contemplate dal d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 può implicare lo sviluppo di un’azione antagonista volta a “eludere le investigazioni dell’Autorità” oppure a consentire di “sottrarsi alle ricerche di questa” (art. 378 c.p.).

Nelle fattispecie ‘accessorie reali' debbono invece ascriversi, oltre a quelle di riciclaggio e di autoriciclaggio, quelle di favoreggiamento reale (art. 379), di ricettazione (art. 648), di cd. “reimpiego” (art. 648-ter), di omessa denuncia di cose provenienti da delitto (art. 709) e di cd. “incauto acquisto” (art. 712 c.p.). Infatti, diversamente da ciò che accade nelle anzidette ‘personali', queste non richiedono un reato semplicemente commesso prima, ma si qualificano ulteriormente in ragione del ricorrere di una res che ne costituisce l’oggetto materiale. La condotta “accessoria” deve, nel loro caso, prendere ad oggetto proprio quel bene dotato di quella specifica e qualificata provenienza. Se, dunque, un reato può costituire il presupposto dei ‘reati accessori personali' in ragione del suo semplice essere inquadrabile nella selezione dettata dalla norma afferente al reato accessorio, per i ‘reati accessori reali' solo il reato che possa dirsi fonte del provento può svolgere questo ruolo, in quanto, altrimenti, non vi sarebbe l’oggetto materiale sul quale far ricadere la condotta ³⁹. Per questi ultimi la formulazione della previsione incriminatrice ha struttura maggiormente complessa proprio a causa del riferimento al provento.

La provenienza qualificata della res, essendo a tutti gli effetti un elemento costitutivo del fatto tipico, deve materialmente esistere. Ove, infatti, la detta provenienza risulti carente, il reato accessorio reale viene a mancare già sul piano obiettivo, facendo difetto la materialità, oltreché l’offensività del fatto ⁴⁰.

Ai fini della identificazione del reato fonte di un provento, deve osservarsi che esso può essere detto tale solo in due ipotesi: ove costituisca ‘la ragione della genesi' della res, oppure ove costituisca ‘la ragione del potere' esercitabile su di essa. Quanto alla prima ipotesi si può pensare, ad esempio, ai prodotti fabbricati attraverso lo sfruttamento minorile o mediante la riduzione in schiavitù, oppure anche più banalmente a tutti i reati di falso materiale, di falso nummario e simili. In questi casi può configurarsi un reato fonte in quanto il reato costituisce la ‘genesi della res'. Per quanto afferente invece alle seconda si può fare riferimento, ad esempio, a un fatto di estorsione, in quanto la condotta criminosa incide sulla disponibilità della res facendola giungere nelle mani dell’estorsore. In tali casi il reato non genera la res, ma costituisce la causa (patologica) della sua disponibilità.

Nonostante queste piane considerazioni, la tesi che in questa sede si censura si affida, assai banalmente, al ricorrere di due soli elementi: la compatibilità tra reato presupposto e clausola di selezione presente nella formula del reato accessorio e il ricorrere in concreto di una qualche utilitas.

Gli effetti di questa interpretatio abrogans risultano di palmare evidenza rispetto alle fattispecie di riciclaggio e autoriciclaggio. Per queste ultime, proprio in ragione di quanto premesso, la cd. “lecito-vestizione” può avere luogo – ed anche un senso – esclusivamente rispetto a ciò che ‘proviene da' delitto non colposo. Non ha evidentemente alcuna ragione di esistere, ai fini della configurabilità dei delitti di riciclaggio e autoriciclaggio, una lecito-vestizione di ciò che abbia già origine lecita.

L’opzione ermeneutica che conduce ad ammettere indiscriminatamente tutti i delitti tributari è, pertanto, figlia di una tensione smaccatamente nichilistica rispetto ai principi cardine vigenti in materia. Essa dà costante evidenza di violarli sia sul piano della regula iuris sia sul terreno della prova.

La rivisitazione, tutta in chiave semplificata, del nesso di presupposizione che regge l’intera materia, trova quale suo antecedente giurisprudenziale l’affermazione della superfluità del ricorrere stesso del reato presupposto con riferimento alla fattispecie del cd. “incauto acquisto”. A tale riguardo si è affermato possa essere sufficiente anche la mera violazione di una (indefinita) norma cautelare, per rendere inquadrabile un fatto nell’alveo dell’art. 712 c.p. Tale fattispecie sarebbe configurabile, lo si dice espressamente, anche a fronte di una lecita provenienza del bene ⁴¹. Simile approccio appare dimentico di tutti gli insegnamenti di quella dottrina che, già dalla prima metà del ‘900, aveva ammonito (attraverso dibattiti di estremo pregio e raffinatezza) come, riguardo al nesso tra reato presupposto e reato accessorio, «l’autonomia non può intendersi come indipendenza, giacché la materialità, la quale costituisce il delitto di favoreggiamento è un posterius, che presuppone un prius, senza del quale non può sussistere né avrebbe ragione di essere» ⁴². Il nesso di presupposizione o, appunto, di accessorietà «fonda la ragione prima del reprimere» il secondo delitto, condizionandone anche l’identificazione dello spettro di offesa ⁴³. Il dogmatico e l’interprete dei nostri giorni non possono mancare di arricchire un simile prezioso bagaglio culturale attraverso principi anche di rango costituzionale, quali, primo fra tutti, quello di offensività. È di tutta evidenza come, in assenza di un qualsivoglia reato presupposto, la punibilità del fatto successivo rimanga affidata alla mera violazione di una norma cautelare, il cui eventuale ossequio avrebbe finito per scongiurare il compimento di un atto, non solo lecito, ma, prima ancora, totalmente inoffensivo.

Sul fronte probatorio, il segno del citato nichilismo è reso emblematicamente evidente dalla ritenuta sufficienza dell’acquisizione della denuncia o della querela in ordine all’accertamento incidentale sul reato presupposto ai fini dell’accertamento del reato accessorio ⁴⁴. Spesso né il giudice, né le parti del processo per ricettazione o riciclaggio conoscono – e nemmeno si interessano – dell’esito del “processo presupposto”. Ebbene, se è vero che l’accertamento reso in ordine al reato presupposto nel “processo presupposto” costituisce sul piano processuale una res inter alios acta, è anche vero che il reato accessorio, richiedendo una provenienza illecita-qualificata della res, non può prescindere da un accertamento che, seppure incidentale, deve essere parimenti serio e puntuale in ordine all’effettivo ricorrere di tale elemento di fattispecie.

La mancata messa a punto di un’idea di rigore riguardo agli standard di accertamento del provento del reato presupposto è, ad un tempo, causa ed effetto di un annichilimento, anche sotto il profilo dogmatico e probatorio, dei requisiti di specifica qualità e sostanza dell’oggetto materiale derivante dal reato fonte.

Incentrare l’indagine solo su di un elemento già di per sé evanescente, quale appunto quello della “utilità di natura economica” – elidendo l’elemento della “provenienza da” delitto presupposto –svilisce anche i contenuti della condotta. La dizione “provenienti da” impone infatti che la res (o l'utilitas) sia previamente pervenuta grazie ad un “delitto non colposo” e che, di poi, proprio detto bene sia reso oggetto materiale del reato di (auto)riciclaggio.

Questo approccio nichilistico elide le categorie e le differenze, introducendo nel nostro sistema fattispecie di fonte giurisprudenziale che risultano immancabilmente atipiche, per il loro affidarsi, al più, ad una compatibilità temporale e volumetrica di valori finanziario-economici con il reato presupposto. Tali fattispecie si inverano sulla scorta di ricostruzioni ellittiche del fatto e in ragione di una chiara elusione di norme che, proprio di quel fatto, richiedono una approfondita analisi. La genericità e superficialità dei loro contorni legittima che si utilizzi a loro riguardo il nomen di ‘riciclaggio e autoriciclaggio per equivalente', al fine di riconoscerne la loro estraneità rispetto all’ambito di applicazione delle previsioni incriminatrici di cui agli artt. 648-bis e 648-ter.1 c.p.

Possono invece, e non necessariamente debbono, costituire provento ai nostri fini, sia il prodotto sia il profitto del reato sia il prezzo pagato per commetterlo, in quanto essi trovano in detto reato la causa in termini di “genesi della disponibilità” della res ⁴⁵. Deve inoltre osservarsi che, nonostante il prodotto, il profitto o il prezzo del reato possano concretamente ricorrere, può ben darsi il caso che non siano in concreto identificabili come provento ⁴⁶ . Conferma in tal senso giunge se si pone mente a quanti reati, generalmente idonei a produrre un illecito profitto (es. estorsione, truffa, usura), possano in concreto rivelarsi incompatibili con la successiva configurabilità del delitto di riciclaggio o di una qualsiasi altra fattispecie accessoria reale “e viceversa”. Non può essere riciclato il prodotto, il profitto o il prezzo ove siano costituiti, ad esempio, da una sentenza penale assolutoria oppure da una remissione di un debito; né ancora può essere identificato come provento una chiusura di un esercizio commerciale quale esito di un abuso di ufficio perpetrato da un pubblico ufficiale su mandato del titolare dell’esercizio concorrente. Pur trattandosi in tali casi di utilità tutte economicamente apprezzabili, non può configurarsi a loro riguardo un successivo fatto di (auto)riciclaggio, in quanto tali prodotti o profitti o prezzi non possono essere resi oggetto materiale della condotta tipizzata ai sensi degli artt. 648-bis e 648-ter.1 c.p.

Il riferimento alla provenienza obbliga pertanto l’interprete al superamento della mera analisi strutturale astratta o del mero titolo della fattispecie presupposto, imponendo sempre un vaglio in concreto dei relativi effetti. Una conferma sul punto giunge dall’esperienza afferente a tutte quelle fattispecie che non annoverano tra i propri elementi costitutivi un profitto, un prodotto o un prezzo e che, a un’indagine meramente strutturale, dovrebbero essere ritenute inidonee a fungere da presupposto del delitto di (auto)riciclaggio (come di ogni altro reato accessorio reale). Una tale indagine, limitata in tali termini, si rivelerebbe però non esaustiva (se non addirittura fuorviante) posto che, al contrario, tali fattispecie – a prescindere dalla loro struttura – possono in concreto generare un provento suscettibile di essere reso oggetto materiale di una successiva condotta accessoria reale. Si pensi, ad esempio, al delitto di omicidio doloso (art. 575 c.p.). Tale illecito, per come strutturato in astratto, è ben lontano dall’annoverare la genesi di un provento. È chiaro però come la prospettiva muti completamente ove esso sia eseguito su mandato oneroso ⁴⁷ .

L’esistenza di un provento non può, dunque, essere esclusa o affermata se non attraverso un’indagine in concreto. Più immediatamente ai nostri fini, l’approccio indiscriminatamente ammissivo di tutti i reati tributari non è ammissibile, in quanto transita per la presunzione di un generale effetto di mutatio sanguinis del provento – da lecito a illecito – che è contraria alla norma e al principio di offensività, poiché l’autoriciclaggio e il riciclaggio dei proventi leciti, oltre a non costituire reato, è fatto chiaramente inoffensivo.

5. PROSPETTIVE ERMENEUTICHE PER UNA RIAFFERMAZIONE DEI CONTROLIMITI

Nel trarre le debite conclusioni in ordine al ruolo dei delitti tributari rispetto alle fattispecie in analisi deve,in primis,sottolinearsi come l’uso ‘indistinto' di nomina iuris–quali ad esempio quello della “frode fiscale”– abbia favorito la fatua e fuorviante pretesa dell’esistenza di ‘un solo reato' fiscale. Il nomen anzidetto, frutto della ormai estinta esperienza della previgente disciplina dell'‘82, è assente nella nomenclatura utilizzata dal d.lg. 10 marzo 2000, n. 74.

L’attuale assetto ordinamentale offre una pluralità di fattispecie tributarie, ognuna dotata di propria autonomia strutturale e funzionale. Secondo quanto indicato in premessa, in alcune di esse quali quella della omessa dichiarazione (art. 5 d.lg. 10 marzo 2000, n. 74), come anche quella di deduzione/detrazione di fatture per operazioni inesistenti (art. 2 d.lg. 10 marzo 2000,n. 74), il risparmio di imposta difficilmente potrà mutare l’origine lecita del capitale. Ove, infatti, esso si esaurisca su un imponibile complessivo, il beneficio da esso determinato si riverbera in maniera indistinta e polverizzata su tutto il patrimonio di riferimento. In tali casi, pur ricorrendo certamente un’utilità economicamente apprezzabile, il reato reca un vantaggio di rango economico-finanziario diffuso, privo della capacità di identificare una res o comunque una specifica utilitas.Gli effetti del primo reato si riverberano ‘a pioggia' e in maniera polverizzata rendendosi fattualmente – oltreché giuridicamente – indistinguibili.

Per le stesse ragioni deve essere riconosciuta la fallacità della tesi integralmente ostativa alla ammissione dei reati tributari come reato presupposto. Anch’essa, infatti, inibisce la verifica in concreto, presumendo, stavolta in direzione diametralmente opposta, l’insussistenza del provento.

In tal senso giunge utile l’analisi sulle possibili implicazioni recate da una fattispecie quale quella della emissione di fatture per operazioni inesistenti (art. 8). La contropartita eventualmente pagata per le fatture aventi ad oggetto operazioni inesistenti costituisce a tutti gli effetti per chi le ha emesse (e “vendute”) un arricchimento che non può certo essere identificato come “mero risparmio di imposta”. Si tratta per l’emittente di un vero e proprio provento del reato,in quanto il reato costituisce la ragione della disponibilità di essa in capo all’emittente. Nell’ottica di chi, invece, si avvale della fatturazione inesistente (art. 2), può al contrario costituire provento illecito specificamente identificabile il flusso eventualmente tornato ‘sottobanco'.

La verifica sulla identificabilità concreta del flusso richiede, dunque, un livello superiore di attenzione, anche perché un’operazione compiuta su denaro contante è altra rispetto a quella in cui le somme abbiano circolato solo in via virtuale attraverso il sistema bancario, oppure riguardo a ipotesi ove ricorra una diversa utilitas.Volta per volta deve indagarsi se l’illecito tributario preso a riferimento sia in grado di essere ricompreso in una delle due citate ipotesi di generazione del provento: creazione della res o trasmissione del potere di disposizione esercitabile su di essa. Tale passaggio riveste importanza cruciale nello scongiurare l’eventualità assai poco remota che il reato tributario sia letto ai presenti fini come un qualsivoglia reato ‘commesso prima' che generi un qualche effetto economicamente apprezzabile.

La ‘soluzione' alternativa,che in questa sede si censura, reca torsioni sul terreno della identificazione dei tratti essenziali della condotta di riciclaggio e di autoriciclaggio.Con essa una sorta di effetto domino conduce alla inibizione dell’indagine sul ricorrere o meno di concreti contenuti decettivi nella manovra.

Per questa via anche la fattispecie di cui all’art. 648-ter.1 c.p. – per la quale, come detto, il legislatore si è espresso nettamente sulla concreta idoneità dissimulatoria della condotta–vede vulnerato tale profilo identificativo. Pure esso finisce fatalmente per cadere in sospensione allorquando si prescinda da una seria verifica attorno all’effettivo ricorrere di una provenienza illecita. Non può infatti darsi luogo ad alcuna affermazione “oltre ogni ragionevole dubbio” di lecito-vestizione ove ricorra l’eventualità che la res possa essere già a pieno diritto di lecita provenienza. Porre nel nulla la verifica del nesso rispetto all’illecito presupposto porta l’indagine verso, al più, una mera idoneità in astratto della natura dissimulatoria della condotta. Infatti più la ricerca dell’elemento della provenienza qualificata della res viene omessa, più la ricostruzione del cd. “paper trail“diviene una mera parvenza. Rinunciandosi al rigore sul ‘presupposto primo', fatalmente vengono pretermessi anche i tratti della condotta, con l’effetto che, ad onta della formula adottata per l’art. 648 ter.1 c.p.,anche il delitto di autoriciclaggio rischia di cadere nel ‘baratro della neutralità.'

Alla luce di tutto quanto in questa sede rassegnato, può dirsi che, fino a quando non sarà dato rinvenire nelle motivazioni dei provvedimenti giudiziari disamine accorte e approfondite sul segno e sul verso dei flussi dei capitali, vorrà dire che si starà aderendo a una concezione lato sensu finanziaria del delitto, mediante una ricostruzione dell’oggetto materiale in termini di mera compatibilità di valore tra quanto afferente agli effetti del reato presupposto e quanto relativo al preteso reato accessorio. Fino ad allora saremo nel limbo del riciclaggio e dell’autoriciclaggio “per equivalente”.

La ‘artificiale' neutralità dei reati di cui agli artt. 648 bis e 648 ter.1 c.p.,unita alla lettura del provento in termini esclusivamente finanziari, reca una sorta di sequestro generale ex lege sull’intero patrimonio interessato dal reato tributario e, dunque, l’inibizione di qualsivoglia successivo utilizzo delle risorse.

La via che si censura reca dinamiche di ascrizione del delitto di autoriciclaggio tipiche della colpa d’autore. Una volta commesso il reato tributario,la prova sulla liceità del flusso utilizzato per la successiva operazione diviene diabolica e conduce il responsabile del detto reato presupposto sul crinale di una inevitabile ulteriore responsabilità.

In questo quadro,i principi cardine violati sono quelli della tassatività e dell’offensività. La spinta verso l’indifferenziata inclusione di tutti i reati tributari nell’alveo della punibilità dei delitti di riciclaggio e di autoriciclaggio trascura colpevolmente i cardini che reggono l’intera ‘materia' dei reati accessori.

Per scongiurare simili derive,l’approccio metodologicamente corretto, in grado di offrire una selezione seria ed affidabile dei fatti di riciclaggio e autoriciclaggio ‘da reato tributario',rimane sempre quello del rispetto del vincolo della norma.

Le scorciatoie percorse dai recenti indirizzi ermeneutici conducono, infatti, alla elisione di quel nesso di presupposizione che,per diritto positivo e per logica, deve sempre intercorrere tra reato presupposto e reato accessorio. Attraverso le dette scorciatoie il ‘diritto vivente' invera fattispecie ibride quali quelle del riciclaggio e autoriciclaggio “per equivalente”.Si tratta di figure criminose che, chiaramente atipiche, sono fuori dal nostro sistema penale.

Nella sede internazionale,in linea con questa ‘riscoperta’del testo normativo, dovremmo allora segnalare che non faremo altro che applicare le norme vigenti. Nell’aver cura di prestare ossequio ai loro vincoli,esamineremo sempre il caso concreto nelle sue effettive peculiarità,in quanto anche la “gravità” dei fatti di riciclaggio e di autoriciclaggio non può essere oggetto di presunzioni.Anche l’offesa da essi recata presenta connotati di indiscutibile variabilità in ragione della ‘quantità’e‘qualità’del reato presupposto.