_a cura di Avv. Aldo Portavia
Cultore della Materia per la disciplina Criminalità e Immigrazione presso l’Università Internazionale di Roma Avvocato
§ 1 - La nuova disciplina regolamentare in materia di rating di legalità introdotta dalla delibera dell’AGCM n. 28361 del 28 Luglio 2020
Le indicazioni fornite dal Legislatore - in ordine alla necessaria sussistenza di una compliance aziendale volta a garantire elevati standard di legalità - si sono tradotte nella creazione e nell’adozione di meccanismi premiali di condotte virtuose, attuate all’interno di società ed enti. In quest’ottica deve essere ricondotta la nuova disciplina regolamentare adottata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con delibera del 28 Luglio 2020 n 28361, pubblicata in G.U. n. 259 in data 19 Ottobre 2020 che ha sostituito il regolamento precedente adottato con delibera n. 27165/2018.
Lo scopo della novella normativa è quello, da un lato, d’indurre sistemi di gestione “retta” in seno alle compagini, dall’altro di rendere sempre più ambito, per le imprese, l’ottenimento del rating di legalità. Ad esempio, attribuendo, in sede premiale, un punteggio maggiore alla richiedente che, attuando al suo interno un Modello Organizzativo, si sia dotata di un’efficace strumento di corporate governance e di corretta gestione aziendale su cui insistono incisivi ed efficaci controlli dell’Autorità.
Dall’attenta analisi del dettato normativo della delibera del 28 Luglio 2020 si evince l’interesse del Legislatore ad incentivare l’interazione tra il Modello 231 e il Rating di Legalità, connubio finalizzato a consentire una migliore valorizzazione di quest’ultimo sistema, in una prospettiva non più esclusivamente limitata ai benefici previsti in sede di concessione di finanziamenti da parte della pubbliche amministrazioni e delle banche, bensì estesa a premiare, in modo più ampio, l’imprenditore che applichi efficaci strumenti volti ad adottare un " Governo dell’impresa" improntato sui principi di correttezza e legalità.
Definizione Rating Legalità
Il Rating di Legalità, introdotto in forza dell’art. 5 ter del D.L. 24 gennaio 2012 n. 1 e ss.mm.ii, convertito con modificazioni dalla L. 18 Maggio 2012 n.62, è, infatti, uno strumento premiale, ideato prendendo spunto dai principi enucleati nell’art. 41 della Costituzione. E’stato pensato al fine di creare un indicatore sintetico del rispetto di elevati standard di legalità che, coniugando al suo interno molteplici e specifiche verifiche in seno alla società (indicate all’art. 2 delibera 28361 del 28 Luglio 2020), aventi ad oggetto, fra gli altri:
• La valutazione in ordine all’insussistenza di reati in materia di responsabilità dell’ente per reati ex. D.Lgs 231/01, al conseguimento di condanne, alla sussistenza di procedimenti penali in corso o all’adozione di misure cautelari derivanti dai reati ex 231;
• La mancanza di provvedimenti di condanna dell’AGCM o della Commissione Europea;
• La non adozione di provvedimenti da parte dell’Erario in tema di omessi pagamenti di imposte e tasse;
• L’insussistenza di provvedimenti relativi ad eventuali omissioni in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro.
fosse finalizzato ad incentivare lo sviluppo di filosofie aziendali atte al miglioramento continuo delle iniziative imprenditoriali private in relazione alla sicurezza, al rispetto della dignità dei lavoratori e ai fini sociali da perseguire unitamente alla redditività economica.
§ 2 - I Benefici per le società e gli enti che conseguono il rating di legalità
Il particolare momento storico che il settore impenditoriale sta attraversando caratterizzato, da un lato, da una profonda e grave crisi economica generata dal perido pandemico, dall’altro, da un rinnovato desiderio in seno agli organismi economici di rinnovamento e efficentamento dei propri sistemi di corporate governance e gestione aziendale, costituisce occasione forse irripetibile per il recepimento di sistemi premiali e l’adozione di strumenti di controllo interno rappresentati dai Modelli Organizzativi ex D.Lgs 231/01. Questo diffuso desiderio di rinnovamento delle imprese emerge, con nitidezza, dal trend positivo del numero delle procedure attivate finalizzate al conseguimento del rating di legalità.
I dati forniti dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in proposito indicano, infatti, un valore in costante crescita, con un aumento dei processi conclusi nel 2019 del 6% rispetto all’esercizio del 2018, che a sua volta aveva registrato un incremento del 30% rispetto all’esercizio del 2017. Secondo i rilevamenti effettuati dall’AGCM la maggior parte delle istanze proviene dalle medie imprese fra i due ed i cinque milioni di fatturato (40%) ed un altro 29% da quelle fra i cinque ed i quindici milioni, con una predominanza del segmento della manifattura (37%), seguito dall’edilizia (18%) ed infine dal commercio (13%).
In termini tangibili, il conseguimento del rating di legalità permette alla società ed all’ente di poter usufruire di maggiori opportunità di businnes, di massima trasparenza sul mercato e miglioramenti dell’immagine aziendale, attraverso la divulgazione a tutti gli stakeholders, mediante la “pubblicizzazione” del conseguimento del rating sul sito internet dell’AGCM e, dall’anno 2017, attraverso l’introduzione dell’annotazione di tale informazione all’interno delle visure della Camere di Commercio.
In sintesi i vantaggi che il raggiungimento del Rating può fornire sono molteplici e rilevanti:
a) Rapporti con la Pubblica Amministrazione
• Agevolazione nella concessione di finanziamenti pubblici, con riconoscimento di una preferenza in graduatoria a parità di punteggio o l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo all’impresa in possesso del requisito, rispetto a concorrenti sprovvisti di Rating;
• In materia di gare ad evidenza pubblica e rapporti con la P.A., fra i meccanismi premiali si evidenzia l’art. 93 comma 7 D.lgs 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) che stabilisce una riduzione del 30% dell’importo della garanzia da produrre per la partecipazione a procedure di gara, a beneficio degli operatori economici in possesso di tale requisito;
• L’art. 83 comma 10 (Codice dei Contratti Pubblici) ha disposto, inoltre, l’istituzione presso l’ANAC del sistema premiale del “Rating d’Impresa” nel cui ambito, fra i principali requisiti, è richiesto il conseguimento del Rating di Legalità;
• Nell’art. 93 comma 10 del Codice dei Contratti Pubblici, il rating di legalità è indicato come " criterio premiale" nella valutazione delle offerte di gara.
b) Rapporti con gli Istituti di Credito
• L’art. 5 ter del D.L. 1/2012 consente agli enti o alle società che abbiano conseguito il Rating di Legalità di accedere ad una sensibile riduzione della tempistica e degli oneri di competenza nelle richieste di finanziamento o la variazione della determinazione di talune condizioni economiche di erogazione di tali stanziamenti, in base a quanto stabilito dal Decreto MEF - MISE del 20 febbraio 2014 n 57. Dato confermato dalle rilevazioni periodicamente effettuate dalla Banca d’Italia che, per l’anno di esercizio 2019, ha comunicato come le imprese in possesso di tale requisito e finanziate presso il sistema bancario siano state complessivamente 9.099, in netto aumento rispetto ai valori riscontrati nel biennio precedente, 6975 per il 2018 e 4.400 nel 2017.
§ 3 - Soggetti Legittimati a richiedere il rating di legalità, Modalità di assegnazione del Punteggio (art. 3 Delibera 28361/2020) e modalità d’inoltro della domanda (Art. 1 Delibera 28361 /2020)
Sotto il profilo applicativo il rating di legalità può essere richiesto dalle imprese (sia in forma individuale, sia societaria) o dagli enti che svolgono attività d’impresa, che invero, debbono possedere i seguenti requisiti:
a. Sede operativa nel territorio nazionale;
b. Fatturato minimo di due milioni di euro, imputabile all’ultimo esercizio chiuso nell’anno che precede l’inoltro dell’istanza di concessione del Rating;
c. Alla data di presentazione della richiesta risultino iscritte, da almeno due anni, nel registro delle Imprese o nel Repertorio delle notizie economiche e Amministrative;
d. Alle imprese con sede principale al di fuori del territorio nazionale con un’unità locale presente in Italia;
e. Alle Associazioni o altri enti non societari l’esercizio, oltre alla propria attività istituzionale, anche - in via sussidiaria -di un’attività economica.
Criteri assegnazione punteggio (art. 3 Delibera 28361/20)
Il Rating di Legalità prevede l’assegnazione di un titolo di riconoscimento, commisurato attraverso l’utilizzo di un sistema a “stellette” (che variano da un valore numerico minimo di 1 ad un massimo di 3), indicative del livello di compliance raggiunto dal Soggetto rispetto ai vari profili indicati all’interno del Regolamento. Il punteggio è così ripartito:
Una stelletta:
- L’impresa o l’ente rispetta tutti i requisiti previsti dall’art. 2 e 3 del Regolamento.
Il punteggio base sarà incrementato da un + al ricorrere di ciascuna delle condizioni:
a) Adesione ai protocolli o alle intese di legalità finalizzate a prevenire e contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata;
b) Utilizzo di sistemi di tracciabilità dei pagamenti anche per importi inferiori a quelli stabiliti dalla legge;
c) Adozione di una funzione organizzativa, anche in outsorcing, che espleti il controllo di conformità delle attività aziendali alle disposizioni normative applicabili all’impresa o di un Modello organizzativo ai sensi del D.lgs. 231/2001;
d) Adozione di processi organizzativi volti a garantire forme di Corporate Social Responsibility, anche attraverso l’adesione a programmi promossi da organizzazioni nazionali o internazionali e l’acquisizione di indici di sostenibilità;
e) Iscrizione in uno degli elenchi di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa iscritti ai sensi delle vigenti disposizioni di legge;
f) Adesione a codici etici di autoregolamentazione;
g) Adozione di Modelli Organizzativi di prevenzione e contrasto della corruzione.
Il conseguimento di tre segni + comporta l’attribuzione di una " stelletta" fino a conseguirne in numero massimo di 3
Modalità presentazione della Domanda
Il Rating ha una durata biennale, non ha costi diretti per la società o gli enti per l’attivazione della procedura ed è rinnovabile su richiesta attraverso la specifica piattaforma WebRating fruibile dal sito dell’AGCM. Per l’utilizzo della piattaforma è indispensabile avere a disposizione:
• Un indirizzo di posta elettronica certificata;
• Il dispositivo di firma digitale del rappresentante legale dell’impresa.
La piattaforma contiene i moduli che compongono la domanda; una volta compilata l’istanza la stessa dovrà essere firmata digitalmente ed inviata a mezzo PEC. La comunicazione di avvenuta ricezione verrà inviata tramite PEC all’indirizzo indicato all’atto della registrazione alla piattaforma, eventualmente modificabile all’interno dell’area riservata.
§ 4 - Interazioni fra i Sistemi del Modello Organizzativo ex d.lgs 231/01 e il Rating di Legalità
Dalla complessiva valutazione del contenuto normativo del regolamento 28361/20 appare evidente la volontà del Legislatore di propugnare una forte interazione fra il Modello Organizzativo ex d.lgs 231/01 ed il Rating di Legalità.
Quanto detto si deduce dall’indicazione, quale elemento per il conseguimento di un +, dell’adozione di una funzione o struttura organizzativa, anche in outsourcing che espleti il controllo di conformità delle attività aziendali alle disposizioni normative applicabili all’impresa o di un Modello organizzativo ai sensi del D.LGS 231/01, anche per l’adozione di modelli organizzativi di prevenzione e contrasto della corruzione.
Principi contenuti nel Modello Organizzativo che, seppur contemplati e disciplinati da una normativa diversa, ai fini del conseguimento del Rating di Legalità sono considerati elementi premianti in termini di maggiore credibilità dell’azienda, ad esempio, nei confronti della Pubblica Amministrazione in tema di accesso ai finanziamenti pubblici e per ottenere vantaggi competitivi economici.
L’adozione del Modello Organizzativo per una società o un ente, infatti, ottempera ad una duplice funzione. Se, da una parte, può costituire un upgrade per il conseguimento di un punteggio migliore ai fini dell’ottenimento del Rating della Legalità, dall’altra costituisce un valido strumento, attraverso la predisposizione di un controllo " c.d. interno alla realtà societaria", per tutelare le attività aziendali e per una corretta gestione dei rischi.
Le procedure finalizzate alla formazione del Modello Organizzativo (attaverso ad esempio, lo screening della documentazione societaria e l’individuazione dei reati presupposto tramite la risk analysis) del Codice Etico del whistleblowing, del sistema sanzionatorio, costituiscono secondo il Legislatore, un virtuoso sistema di " controllo interno volto alla gestione dei rischi d’impresa" adottato dalla compagine sociale meritevole dell’applicazione di meccanismi premiali.
L’introduzione, infatti, del D.Lgs 231/2001, rivoluzionando i principi della responsabilità penale delle società attraverso il tramonto del tradizionale brocardo latino “Societas delinquere non potest” in favore del principio “Societas puniri potest” ha, di fatto, finito per esporre l’organismo economico al rischio, in caso di mancata o non adeguata adozione di un aggiornato Modello Organizzativo, d’incorrere in pesanti conseguenze per reati commessi al suo interno.
In particolare, oltre alle sanzioni pecuniarie, sono previste le seguenti sanzioni interdittive che possono essere richieste dal P.M. ed applicate dal Giudice per le Indagini Preliminari anche se suffragate solo da gravi indizi di colpevolezza.
• L’interdizione dall’esercizio dell’attività;
• L’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi;
• Il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione;
• la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito.
§ 5 - L’approccio " Basato Sul Rischio" del Modello Organizzativo similitudini con il Regolamento Europeo 679/2016
Da ultimo, si evidenzia come l’approccio “basato sul rischio” - che costitutisce invero caratteristica ontologica del Modello Organizzativo 231 - non sia ad esclusivo appannaggio del citato sistema, ma può essere rinvenuto anche nel modello organizzativo della privacy.
L’obiettivo di prevenire il verificarsi delle fattispecie delittuose rientranti nel novero dei reati - presupposto espressamente indicati dal D.lgs 231/01, che richiede il preventivo epletamento della fase della risk analysis - ha invero numerosi punti di contatto con quello di responsabilizzazione contenuto nel Regolamento Europeo N 679/2016 in materia di protezione di dati personali.
Per tale ragione appare inevitabile la configurazione di una simmetria fra i due modelli, in quanto per entrambi la mappatura dei rischi riveste un ruolo centrale per la predisposizione del Modello e conseguentemente, le modifiche introdotte dal Regolamento Generale della Protezione dei Dati finiranno per impattare sui reati presupposto riguardanti i flussi informativi del D.lgs 231/2001 ed in particolare, sui delitti informatici e sul trattamento illecito dei dati.
